Судебные споры с чиновниками за частоты LTE бесполезны?

Такой вывод напрашивается, если смотреть на итоги судебных заседаний, где различные участники рынка пытаются опротестовать то, что произошло на рынке в результате того, что чиновники смело раздают частоты "кому нужно", невзирая на ими же созданные правила.

Сегодня проиграла суд не только Сумма телеком. Компания "ВИП-технологии", у которой были отняты частоты 2.5-2.7 ГГц в  Марий Эл и в Чувашии, тоже не повезло. Она проиграла кассацию  от 10 июля по делу А40-118798/12-120-1168 к Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Кассация подавалась на решение от 07 марта 2013 года.

Приведу его целиком


АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17
http://www.msk.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Москва 07 марта 2013 г.
Дело № А40-118798/12
120-1168
 .
Резолютивная часть решения объявлена 01 марта 2013 года
Полный текст решения изготовлен 07 марта 2013 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: судьи Ласкиной С.О.
Протокол ведет секретарь Порфирьева О.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО 
«ВИП-технологии»
к Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и 
массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР)
третьи лица: ООО «Скартел», ОАО «Вымпелком-Коммуникации», ОАО «Мегафон»,
ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Ротелеком»
о признании незаконным Приказа № 650 от 28.06.2012 г. в части
при участии представителей
от заявителя: Титов А. С. Дов. от 14.08.12г.;
от ответчика: Рогожина А.Е. дов. от 30.10.12г.№ 132-Д, Жеглов А.А. дов. от 11.07.12г. 
№94-Д;
3 лица: 
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» - Толстобров СЛ. дов.№0190/11 от 6.06.11г.; 
ОАО «Ротелеком»-Тызыхов A.M. по дов.б/н от28.02.2013 г.; 
ООО «Скартел»-Сумина М.Н. по дов.№8-032/13 от 20.02.2013 г.;
ОАО «Вымпелком-Коммуникации»- Пивоварова М.Б.по дов. №00113/13-дот 13.01.2013 г., Артеменко А.И. дов. от 9.02.12г.;
ОАО «Мегафон»- Абрамов Д.Д. дов. от 26.06.12г. №5/866-12;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВИП-технологии» (далее по тексту также – Заявитель) обратилось в 
Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Приказа 
Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и 
массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР) № 650 от 28.06.2012г. в части решения 
об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных каналов по заявке № 35 от 
13.04.2012г.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв 
с 22.02.2013г. до 01.03.2013г., что отражено в протоколе судебного заседания. На 
основании распоряжения в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи 
Блинниковой И.А. на судью Ласкину С.О.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, 
изложенным в заявлении и письменных пояснениях со ссылкой на незаконность и 
необоснованность оспариваемого приказа, поскольку заявителем в полном 2
соответствии с действующим законодательством проведены согласовательные и 
подготовительные процедуры. В судебном заседании заявитель требования поддержал 
в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. 

Ответчик представил в материалы дела отзыв в порядке ст. 131 АПК РФ и 
письменные дополнения в порядке ст. 81 АПК РФ, в судебном заседании возражал 
против удовлетворения заявленных требований со ссылками на законность и 
обоснованность вынесенного приказа.

ОАО «Ростелеком» представило в материалы дела письменные пояснения в 
порядке ст. 81 АПК РФ, в судебном заседании полагало требования заявителя не 
подлежащими удовлетворению ввиду подведения итогов конкурса и получение 
лицензий на оказание профильных услуг.

ОАО «Мобильные ТелеСистемы» также представило в материалы дела 
письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в судебном заседании против 
удовлетворения требований заявителя возражало по доводам письменных пояснений, 
акцентировав, что требование заявителя об обязании Роскомнадзор присвоить 
радиочастоты в соответствии с заявкой является неправомерным ввиду их 
несоответствия установленному п. 2 Приложения № 8 к решению ГКРЧ № 11-12-02 от 
08.09.2011 г. условию. 

Третьи лица ООО «Скартел», ОАО «Вымпелком-Коммуникации», ОАО 
«Мегафон» письменных пояснений по существу заявленных требований не 
представили, в судебном заседании против удовлетворения требования заявителя 
возражали, поддержали правовую позицию ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в 
судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого 
доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в 
их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд считает, что требования заявителя 
заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный 
суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о 
нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным 
законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть 
восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании Приказа № 650 от 28.06.2012 г. заявителем 
не пропущен.

Как установлено судом, заявитель является оператором связи в соответствии с
лицензиями № 64302 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением
услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации сроком
действия до 28.11.2013 года и № 64303 на оказание телематических услуг связи сроком
действия до 28.11.2013 года.

В целях организации оказания услуг связи с использование радиочастотного
спектра заявитель обратился в Государственную комиссию по радиочастотам за
выделением полос радиочастот для организации сети беспроводного доступа на
территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики.

Решением ГКРЧ от 17.12.2007 года №07-22-05-0334 заявителю были выделены
полосы радиочастот в диапазонах 2500-2530, 2560-2570, 2620-2630, 2660-2670, 2680-
2690 МГц для РЭС BreezeMAX 2500, предназначенных для организации сетей
беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики
за исключением населенных пунктов с численностью 100 тыс. человек и более. Срок
действия решения ГКРЧ был установлен до 01.12.2017 года (п.5 Решения ГКРЧ).

Заявитель выполнил требования решения ГКРЧ и в период с 2009 по 2011 годы
Роскомнадзором заявителю были оформлены два Разрешения на использование частот
№ 356-10-0382 сроком действия до 02.02.2020 г., № 448-09-0133 сроком действия до
03.09.2019 г. В установленные сроки РЭС по данным разрешениям на использование
частоты были зарегистрированы в территориальном управлении Роскомнадзора.3
Заявкой (письмо №114 от 19.10.2009 года) заявитель обратился в ФГУП "Главный
радиочастотный центр" (ФГУП "ГРЧЦ") о проведении экспертизы о возможности
использования указанных РЭС и об электромагнитной совместимости с действующими
и планируемыми для использования РЭС другого назначения для размещения и
эксплуатации РЭС (базовых станций) в следующих населенных пунктах Республики
Чувашия: город Мариинский Посад, пос. Кугеси. с. Хыркасы.

Решением ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 № 08-24-03-001 были
внесены изменения в "Положение о порядке рассмотрения материалов, проведения
экспертизы и принятия решения о выделении волос радиочастот для радиоэлектронных
средств и высокочастотных устройств" согласно которым (пункт 9) не требуется
оформления решения ГКРЧ при использовании полос радиочастот, выделенных
решениями ГКРЧ для конкретных типов РЭС, иными типами РЭС с аналогичными
режимами работы, техническими характеристиками излучении и приема на условиях,
определенных в указанных решениях ГКРЧ, без расширения территории использования
РЭС.

Руководствуясь данными изменениями заявитель обратился в ФГУП "ГРЧЦ" с
письмами №47 от 23.06.2010 года и №49 от 28.06.2010 года, которыми дополнил заявку
(письмо №114 от 19.10.2009 года) указанием на замену оборудования BreezeMAX 2500
на однотипное оборудование с аналогичными характеристиками и того же
производителя BreezeMAX 4Motion, приложив карточку с тактико-техническими
характеристиками.

По результатам проведенных исследований ФГУП "Главный радиочастотный
центр" пришел к выводу о необходимости проведения натурных испытаний на
электромагнитную совместимость BreezeMAX 4Motion с РЭС ММDS ОАО "ОРБИТА",
о чем выдал Заключение № 09-3-044560 от 09.02.2011 года.

На основании полученного заключения ФГУП «ГРЧЦ» заявитель обратился в
Роскомнадзор с заявкой № 20 от 02.03.2011 года за получением Разрешение на
использование радиочастот или радиочастотных каналов в целях использования
радиочастот при проведении натурных испытаний.

15.04.2011 года Роскомнадзор Разрешение № 254-11-0059 для проведения
натурных испытаний BreezeMAX 4Motion с РЭС MMDS ОАО "ОРБИТА" сроком
действия до 14.04.2012 года.

После оформление разрешения на использование радиочастот или
радиочастотных каналов выяснилось, что разрешение ОАО "ОРБИТА на
использование радио частот или радиочастотных каналов прекращено 20.12.2010 года и
ОАО "ОРБИТА" не имеет законного права эксплуатировать РЭС (письмо ФГУП
"Радиочастотный центр Приволжского федерального округа от 13.12.2011 года №21-
03-10/1770). Следовательно, отпала сама необходимость проводить натурные
испытания с РЭС MMDS ОАО "ОРБИТА", т.к. РЭС ОАО "ОРБИТА" не могли более
использоваться в отсутствие разрешение на использование радиочастот или
радиочастотных каналов.

В этой связи заявитель обратился в ФГУП "ГРЧЦ" письмом от 05.12.2011 года №
159 за получение заключения экспертизы, т к. устранились сами причины к
проведению натурных испытаний.

ФГУП "ГРЧЦ" выдал Заключение экспертизы от 06.03.2012 года, позволяющее
заявителю развернуть сеть беспроводного доступа.

По результатам получения заключения заявитель обратился в Роскомнадзор с
заявлениями:

- Заявление №18 от 19.03.2012 года об аннулировании ранее выданного
Роскомнадзором Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных
каналов № 254-11-0059 от 15.04.2011 года.
- Заявление №19 от 19.03.2012 года с просьбой о присвоении радиочастот или
радиочастотных каналов на постоянной основе.4

Затем заявитель обратился повторно после устранения недостатков (исправления
ошибки) с Заявлением №34 от 13.04.2012 года об аннулировании ранее выданного
Роскомнадзором Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных
каналов № 254-11-0059 от 15.04.2011 года; с Заявлением №35 от 13.04.2012 года с
просьбой о присвоении радиочастот или радиочастотных каналов на постоянной
основе.

В ответ на заявки Роскомнадзор в письме от 16.07.2012 года № 14-23452-прч
сообщил, что в соответствии с пунктом 8 статьи 24 Закона и на основании приказа
Роскомнадзора от 24.06.2012 года №650 принято решение об отказе в присвоении
(назначении) или радиочастотных каналов в связи с несоответствием заявленной
деятельности в области установленным для данного вида деятельности требованиям,
нормам и правилам в части отсутствия Государственной комиссии по радиочастотам о
выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств в создаваемых сетях
связи с использованием радиочастотного спектра.

В ответ на письмо №57 от 03.07.2012 года Роскомнадзор в письме от 23.08.2012
года № 01110-19364 сообщил, что у заявителя отсутствует решение ГКРЧ о выделении
полос радиочастот, а также о незаконности выдачи положительного Заключения
экспертизы ЭМС ФГУП "ГРЧЦ" 06.03.2012 года № 11-3-029830.

Посчитав, что обстоятельства и факты, указанные в письмах Роскомнадзора не
соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем Приказ № 650 от
28.06.2012 г. в части решения об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных
каналов по заявке № 35 от 13.04.2012г. является незаконным и нарушающим права
заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО
«ВИП-технологии» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим
заявлением.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в
арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных
правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,
осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что
оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не
соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и
законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,
незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для
осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а
именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному
правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов
организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для
признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений
и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,
иных органов, должностных лиц.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходит из
нижеследующего.

Решением ГКРЧ от 17.12.2007 № 07-22-05-0334 заявителю были выделены полосы
частот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690
МГЦ для РЭС BreezeMAX 2500, предназначенных для организации сетей
беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики
за исключением населенных пунктов с численностью населения 100 тысяч человек и
более, сроком действия до 01.12.2017.

Пунктом 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 выделены полосы
радиочастот 2500-2670 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-
2690 МГц для применения гражданами Российской Федерации и российскими
юридическими лицами РЭС фиксированного беспроводного доступа на территории
Российской Федерации за исключением городов и полос радиочастот в субъектах 5
Российской Федерации, указанных в приложениях № 2 и № 3, без оформления
отдельных решений ГКРЧ для каждого конкретного пользователя радиочастот.

Вместе с тем, 28.12.2010 ГКРЧ было принято решение № 10-10-03-02 «Об
исследовании возможности и условий использования полос радиочастот 694-915 МГц,
925-960 МГц, 1710-1880 МГц, 1900-1980 МГц, 2010-2025 МГц, 2110-2170 МГц и 2500-
2700 МГц для внедрения сетей мобильного широкополосного доступа перспективных
радиотехнологий в Российской Федерации». После принятия указанного решения,
уполномоченные организации приступили к выполнению поставленных в нём задач.

По результатам проведенных работ ГКРЧ было принято решение от 08.09.2011 №
11-12-02 «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами
стандарта LTE и последующих его модификаций», в соответствии с которым пункты 1,
3, 4, 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 о выделении полос радиочастот 2500-
2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц РЭС
фиксированного и мобильного беспроводного доступа на территории Российской
Федерации были исключены.

Кроме того, в соответствии с частью 2 пункта 16 решения ГКРЧ от 08.09.2011 №
11-12-02 признано невозможным присвоение (назначение) радиочастот или
радиочастотных каналов для РЭС беспроводного доступа за исключением случаев,
указанных в приложении № 8 к решению от 08.09.2011 № 11-12-02.

В приложении № 8 к решению ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02 ограничен срок
использования радиочастоты или радиочастотного канала операторами связи, которым
выделена полоса радиочастот и осуществлено присвоение (назначение) радиочастот
или радиочастотных каналов, в том числе ограничен срок продления разрешений на
использование радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС беспроводного
доступа до 01.08.2021. Также в пункте 2 указанного приложения определено, что
радиочастоты для сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если
радиочастотная заявка подана в радиочастотную службу после 08.09.2011.

Вместе с тем, первичным документом, дающим право на использование
радиочастотного спектра, является решение ГКРЧ о выделении полосы радиочастот. В
соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О
связи» право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством
выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или
радиочастотных каналов. Без получения права на использование полос радиочастот
Роскомнадзор не мог оформить заявителю разрешение на использование им
радиочастот или радиочастотных каналов.

Решение ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 применяется только к тем
пользователям радиочастотного спектра, которые ранее в установленном порядке
получили частные (персонифицированные) решения ГКРЧ на использование полосы
радиочастот 2500-2700 МГц и выполнили указанные в них условия выделения полос
радиочастот (пункты 9 и 10 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2).

Из совокупности норм пункта 1 статьи 24 Закона, пункта 16 и приложения № 8
решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, пунктов 9 и 10 решения ГКРЧ от 19.08.2009
№ 09-04-05-2 следует, что новое присвоение (назначение) радиочастот или
радиочастотных каналов для РЭС в целях развития сети связи беспроводного доступа в
полосе радиочастот 2500-2700 МГц может осуществляться только для тех операторов
связи, которым ранее выделена данная полоса радиочастот, которые имеют
действующие разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов
и подали радиочастотную заявку в радиочастотную службу до 08.09.2011.

Таким образом, ни одно из перечисленных в заявлении Общества от 13.04.2012 №
35 решений ГКРЧ не является решением о выделении полос радиочастот 2500-2530
МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для
радиоэлектронных средств BreezeMAX 4Motion, предназначенных для организации
сетей беспроводного доступа, и, следовательно, не является основанием для 6
присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов по заявлению ООО
«ВИП-технологии».

Кроме того, заявитель ссылается на решение ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от
28.04.2008 № 08-24-03-001 «О внесении изменений в «Положение о порядке
рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении
полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств», в
соответствии с которым в пункт 9 решения ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от
17.12.2007 № 07-22-03-001 «Об утверждении проекта «Положения о порядке
рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении
полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств»
внесены изменения.

Согласно внесенным изменениям, не требуется оформления решений ГКРЧ, в том
числе в случае при использовании полос радиочастот, выделенных решениями ГКРЧ
для конкретных типов РЭС, иными типами РЭС с аналогичными режимами работы,
техническими характеристиками излучения и приема на условиях, определенных в
указанных решениях ГКРЧ, без расширения территории использования РЭС.

Вместе с тем, и решение ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 № 08-24-
03-001, на которое ссылается Общество, и решения ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от
17.12.2007 № 07-22-03-001, в которое вносились изменения, утратили силу в связи с
принятием решения ГКРЧ при Минкомсвязи России от 15.12.2009 № 09-05-05 «Об
утверждении Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы
и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и
высокочастотных устройств».

Учитывая изложенное, Роскомнадзор на основании пункта 8 статьи 24 Закона, а
именно: несоответствие заявленной деятельности в области связи установленным для
данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам в части отсутствия
решения Государственной комиссии по радиочастотам о выделении полос радиочастот
для применения радиоэлектронных средств в создаваемых сетях связи с
использованием радиочастотного спектра, в установленном порядке вынес решение об
отказе в присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Закона присвоение (назначение)
радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств
гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной
власти в области связи на основании заявлений граждан Российской Федерации или
заявлений российских юридических лиц с учетом результатов проводимой
радиочастотной службой экспертизы возможности использования заявленных
радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и
планируемыми для использования радиоэлектронными средствами (экспертиза
электромагнитной совместимости).

На основании подпунктов «б, в, г» пункта 4 Положения о радиочастотной службе,
утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03.05.2005 №
279, деятельность радиочастотной службы в том числе включает в себя: проведение
расчетов электромагнитной совместимости радиоэлектронных средств, в том числе
радиоэлектронных средств иностранных государств с радиоэлектронными средствами
Российской Федерации; разработку планов частотно-территориального размещения
радиоэлектронных средств; проведение экспертизы возможности использования
заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с
действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, а
также оформление заключений о результатах этой экспертизы.

Таким образом, проведение экспертизы возможности использования заявленных
радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и
планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, а также
оформление заключений о результатах этой экспертизы возложено на радиочастотную
службу.7

В соответствии с пунктом 10 Положения о порядке рассмотрения материалов,
проведения экспертизы и принятия решения о присвоении (назначении) радиочастот
или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств в пределах выделенных
полос радиочастот, утвержденного решением Государственной комиссии по
радиочастотам от 23 августа 2010 г. № 10-08-01 экспертиза возможности
использования заявленных РЭС и их ЭМС с действующими и планируемыми для
использования РЭС - услуга, включающая комплекс работ по определению
возможности и условий использования планируемых присвоений (назначений)
радиочастот или радиочастотных каналов заявленных РЭС и их ЭМС с действующими
и планируемыми для использования РЭС, по результатам которых оформляется
заключение радиочастотной службы.

Согласно пункту 11 Положения заключение радиочастотной службы -
оформленные результаты экспертизы возможности использования заявленных РЭС
гражданского назначения и их ЭМС с действующими и планируемыми для
использования РЭС, подготовленные с учётом соответствующих заключений
Минобороны России, ФСО России и/или Федеральной службы безопасности
Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 1, 5, 5.3, 5.3.2, 5.3.4 Положения о Федеральной
службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых
коммуникаций, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации
от 16.03.2009 № 228, Роскомнадзор наделен полномочиями по организации
деятельности радиочастотной службы и организации проведения экспертизы с целью
определения возможности использования радиоэлектронных средств и их
электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми к использованию
радиоэлектронными средствами гражданского назначения.

На основании изложенного, Роскомнадзор не проводит экспертизу возможности
использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной
совместимости с действующими и планируемыми для использования
радиоэлектронными средствами и не оформляет заключения экспертизы возможности
использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной
совместимости с действующими и планируемыми для использования
радиоэлектронными средствами.

Функции Роскомнадзора по организации деятельности предприятий
радиочастотной службы ограничены постановлением Правительства Российской
Федерации от 03.12.2004 № 739 «О полномочиях федеральных органов
исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального
государственного унитарного предприятия» (далее - Постановление).

Контроль за ходом проведения экспертизы ЭМС ФГУП «ГРЧЦ», а также выдачей
заключений экспертизы ЭМС не входит в полномочия Роскомнадзора.

В своих объяснениях заявитель ссылается на заявку от 19.10.2009 № 114,
направленную во ФГУП «ГРЧЦ», о проведения экспертизы возможности
использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной
совместимости с действующими и планируемыми для использования
радиоэлектронными средствами, на основании указанной заявки ФГУП «ГРЧЦ» была
проведена экспертиза, по результатам которой было выдано заключение экспертизы от
09.02.2011 № 09-3-044560. Заявка заявителя от 19.10.2009 № 114 о проведении
экспертизы была исполнена, экспертиза проведена и по итогам экспертизы выдано
вышеуказанное заключение от 09.02.2011 № 09-3-044560.

В соответствии с пунктом 1.5 заключения от 09.02.2011 № 09-3-044560 обществу
необходимо было провести натурные испытания на электромагнитную совместимость
РЭС ООО «ВИП-технологии» с РЭС ООО «ОРБИТА».

Согласно пункту 1.5.3 заключения от 09.02.2011 № 09-3-044560 для оформления
заключения экспертизы о возможности использования РЭС и об их электромагнитной
совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС по 8
результатам натурных испытаний Истцу необходимо обратиться во ФГУП «ГРЧЦ» в
установленном порядке с предоставлением акта, подписанного участниками
испытаний.

Заявлением от 05.12.2011 № 159 заявитель обратился во ФГУП «ГРЧЦ» за
оформлением заключения экспертизы о возможности использования РЭС и об их
электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для
использования РЭС по результатам натурных испытаний. По итогам рассмотрения
заявления ФГУП «ГРЧЦ» было выдано самостоятельное заключение экспертизы от
06.03.2012 № 11-3-029830. Таким образом, самостоятельное обращение от 05.12.2011
№ 159 было направлено во ФГУП «ГРЧЦ» после 08.09.2011.

Кроме того, в связи с тем, что натурные испытания фактически не проводились, у
ФГУП «ГРЧЦ» также отсутствовали основания для оформления положительного
заключения от 06.03.2012 № 11-3-029830.

В свою очередь заявитель обратился в Роскомнадзор с заявлением от 13.04.2012
№ 35 на основании вышеуказанного заключения от 06.03.2012 № 11-3-029830.

Таким образом, заявка от 19.10.2009 № 114, на основании которой выдано
заключение экспертизы от 09.02.2011 № 09-3-044560, и заявка от 05.12.2011 № 159, на
основании которой выдано заключение экспертизы от 06.03.2012 № 11-3-029830,
являются самостоятельными обращениями, были расценены представителями ФГУП
«ГРЧЦ» как самостоятельные радиочастотные заявки.

Пунктом 2 статьи 22 Закона закреплено, что в Российской Федерации
регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется
межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе
исполнительной власти в области связи, обладающим всей полнотой полномочий в
области регулирования радиочастотного спектра.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Государственной комиссии по
радиочастотам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации
от 02.07.2004 № 336, Государственная комиссия по радиочастотам является
межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи
и массовых коммуникаций Российской Федерации и осуществляющим на
коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в
Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 13 Положения о Государственной комиссии по
радиочастотам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации
от 02.07.2004 № 336, решения, принятые Комиссией в пределах своей компетенции,
являются обязательными для всех органов исполнительной власти, юридических и
физических лиц, включая иностранных.

Таким образом, закреплено, что решения ГКРЧ имеют нормативный характер,
общеобязательны для исполнения, в том числе и для Роскомнадзора.

Такое положение введено не случайно. Решения ГКРЧ могут порождать
юридические последствия, могут затрагивать интересы публичных образований,
субъектов предпринимательской деятельности, иных юридических лиц, граждан.

Нарушение или неисполнение решений ГКРЧ может затрагивать интересы
безопасности страны. В связи с этим, а также исходя из того что на ГКРЧ возложено
исполнение одной из государственных функций, в Положении о ГКРЧ введена норма
об общеобязательности исполнения решений Комиссии.

Таким образом, требование, указанное в пункте 2 приложения № 8 к решению
ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, а именно: требование о том, что радиочастоты для
сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если радиочастотная заявка
подана в радиочастотную службу после 08.09.2011, -является обязательным для
Роскомнадзора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 31 Закона лицензии выдаются по результатам
торгов (аукциона, конкурса) в случае, если:

1) услуга связи будет оказываться с использованием радиочастотного спектра, а
государственная комиссия по радиочастотам установит, что доступный для оказания
услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возможное количество операторов
связи на данной территории. Победителю торгов (аукциона, конкурса) выдается
лицензия и выделяются соответствующие радиочастоты;

2) на территории имеются ограниченные ресурсы сети связи общего пользования,
в том числе ограниченный ресурс нумерации, и федеральный орган исполнительной
власти в области связи устанавливает, что количество операторов связи на данной
территории должно быть ограничено.

Согласно пункту 3 вышеуказанной статьи до принятия решения о возможности
выдачи лицензии (на основании решения по результатам рассмотрения заявления о
предоставлении лицензии или по результатам проведения торгов (аукциона, конкурса))
лицензия, предусматривающая при оказании услуг связи использование
радиочастотного спектра, не выдается.

Таким образом, победителю торгов (аукциона, конкурса) выдается лицензия и
выделяются соответствующие радиочастоты. По общему правилу, решение о
выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастот или
радиочастотного канала принимается при положительном заключении экспертизы о
возможности использования заявленных радиоэлектронных средств, в результате
которой и выясняется, ограничено ли возможное количество операторов связи на
данной территории. Государственная комиссия по радиочастотам в течение 3 рабочих
дней информирует организатора торгов об установленных обстоятельствах. До
принятия решения о возможности выдачи лицензии (на основании решения по
результатам рассмотрения заявления о предоставлении лицензии или по результатам
проведения торгов (аукциона, конкурса)) лицензия, предусматривающая при оказании
услуг связи использование радиочастотного спектра, не выдается.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемый
Приказ ответчика издан с соблюдением норм действующего законодательства РФ в
сфере связи, в пределах компетенции ответчика, законные права и интересы заявителя
не нарушены.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных
правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих
публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании
осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,
оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие
закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у
органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили
оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли
оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы
заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность
доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или
иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,
совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица
надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение
оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших
основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых
действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение
или совершили действия (бездействие).

Судом также обращается внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 4 АПК
РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных или
оспариваемых прав и законных интересов, при этом защита нарушенных прав
осуществляется способами, указанными в статье 12 ГК РФ, а также иными
предусмотренными законом способами.10

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем
признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и
пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее
недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;
признания недействительным акта государственного органа или органа местного
самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре;
возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда;
прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта
государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего
закону; иными способами, предусмотренными законом.

Перечень способов защиты прав не является исчерпывающим, при этом
использование других способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии
прямого указания закона.

В связи с тем, что действующим законодательством не предусмотрен такой
способ защиты прав и законных интересов как обязание присвоить радиочастоты или
радиочастотные каналы, истцом выбран ненадлежащий способ защиты права.

Кроме того, требование Общества не обладает признаками исполнимости,
поскольку согласно пункту 3 статьи 24 Закона присвоение (назначение)
радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств
гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной
власти в области связи на основании заявлений граждан Российской Федерации или
заявлений российских юридических лиц с учетом результатов проводимой
радиочастотной службой экспертизы возможности использования заявленных
радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и
планируемыми для использования радиоэлектронными средствами (экспертиза
электромагнитной совместимости).

В соответствии с пунктом 5.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в
сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного
постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 № 228 (далее -
Положение), Роскомнадзор осуществляет присвоение (назначение) радиочастот или
радиочастотного канала для радиоэлектронных средств на основании решения
Государственной комиссии по радиочастотам.

Таким образом, присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотного канала
для радиоэлектронных средств осуществляет Роскомнадзор.

Кроме того, действующим законодательством не предусмотрена возможность
присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотного канала для
радиоэлектронных средств кем-либо иным, кроме Роскомнадзора, в том числе не
предусмотрена возможность присвоения (назначения) радиочастот или
радиочастотного канала для радиоэлектронных средств по решению суда.
Как уже было указано судом выше, первичным документом, дающим право на
использование радиочастотного спектра, является решение ГКРЧ о выделении полосы
радиочастот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-
ФЗ «О связи» (далее - Закон) право на использование радиочастотного спектра
предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения)
радиочастот или радиочастотных каналов. Без получения права на использование полос
радиочастот Роскомнадзор не может оформить заявителю разрешение на
использование им радиочастот или радиочастотных каналов.

Как было указано в отзыве Роскомнадзора от 23.11.2012 б/н у заявителя
отсутствует решение ГКРЧ о выделении полос радиочастот для применения
радиоэлектронных средств в создаваемых сетях связи с использованием
радиочастотного спектра.11

Кроме того, пунктом 3 Порядка проведения экспертизы возможности
использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной
совместимости с действующими и планируемыми для использования
радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о
присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах
выделенных полос радиочастот, утвержденного решением ГКРЧ при Минкомсвязи
России от 20.12.2011 № 11-13-02, установлено, что присвоение (назначение)
радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС гражданского назначения
осуществляется Роскомнадзором с учетом результатов экспертизы электромагнитной
совместимости, проводимой радиочастотной службой, на основании заявлений граждан
Российской Федерации или заявлений российских юридических лиц, а также
федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 41 Административного регламента предоставления
Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и
массовых коммуникаций государственной услуги по присвоению (назначению)
радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств гражданского
назначения, утвержденного приказом Минкомсвязи России от 09.12.2011 № 337, для
получения разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов
перед обращением в Роскомнадзор заявитель должен получить в соответствующем
предприятии радиочастотной службы заключение радиочастотной службы.
Заключение радиочастотной службы выдается на основании экспертизы
возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их
электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для
использования РЭС.

Срок действия заключения экспертизы возможности использования заявленных
радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и
планируемыми для использования радиоэлектронными средствами от 06.03.2012 № 11-
3-029830, выданного Истцу, истек 06.09.2012.

Таким образом, рассмотрение заявления Общества, а также присвоение
радиочастот или радиочастотного канала не представляется возможным в связи с
отсутствием у Истца решения ГКРЧ о выделении полосы радиочастот, а также
заключения радиочастотной службы о возможности использования заявленных
радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и
планируемыми для использования радиоэлектронными средствами.

Кроме того, уже выданы заключения экспертизы возможности использования
заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с
действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами и
разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, в том числе
разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 01.11.2012
№ 1151-12-0002 и от 28.09.2012 № 1012-12-0241.

В своих объяснениях заявитель ссылается на разрешения на использование
радиочастот или радиочастотных каналов от 04.09.2009 № 448-09-0133 и от 03.06.2010
№ 356-10-0382 (т. 2 л/д 74), выданных Обществу на основании решения ГКРЧ от
17.12.2007 № 07-22-05-0334.

Следует отметить, что указанные разрешения были выданы Обществу до
принятия решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, в соответствии с которым
радиочастоты для сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если
радиочастотная заявка подана в радиочастотную службу после 08.09.2011.

Таким образом, в настоящем случае восстановление права заявителя не
представляется возможным, поскольку заключение экспертизы возможности
использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной
совместимости с действующими и планируемыми для использования
радиоэлектронными средствами № 11-3-029830 выдано сроком действия до 06.09.2012
г. В связи с чем у суда отсутствуют основания для вывода о правомерности 12
практической применимости выделения частот связи. Более того, судом также принят
ко вниманию тот факт, что у заявителя на настоящий момент отсутствуют
необходимые положительные заключения федеральных органов исполнительной
власти, принимающих участив в работе ГКРЧ (Федеральный орган исполнительной
власти в области, специально уполномоченный федеральный орган исполнительной
власти в области правительственной связи и информации, Федеральный орган
исполнительной власти в области связи). Судом также усматривается необходимость
проведения соответствующей научно-исследовательской работы в целях определения
возможного количества операторов и условий оказания услуг связи в полосе
радиочастот.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания,
предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для
удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.
Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что
оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)
органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют
закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные
интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного
требования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.65, 69, 167-170, 176, 181, 200, 201
АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью
«ВИП-Технологии» о признании незаконным Приказа Федеральной службы по надзору
в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций № 650 от
28.06.2012г. в части решения об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных
каналов по заявке № 35 от 13.04.2012г. отказать.
Проверено на соответствие федеральному закону «О связи».
Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый
арбитражный апелляционный суд.
Судья С.О. Ласкина

==

Подборка материалов по делу - отсюда

Отдельно отмечу, что только Вымпелком и МТС не поленились написать отзывы на кассационную жалобу, Скартел, МегаФон и Ростелеком этим своих юристов утруждать не стали. Вероятно, были уверенными в гарантированном исходе кассации. Не ошиблись.  

Не хочется делать выводы на основании этих двух сегодняшних дел, но ситуация с регулированием в области частот представляется на сегодняшний день совершенно несовместимой с возможностью вести бизнес. Принимаются решения, отзываются решения. Все белое в любой момент может быть объявлено черным, ошибкой, недействительным по 101-й причине. Я не знаю, уместно ли определение "правовой беспредел", но ситуация, на мой взгляд, близка к этому. Сможет ли кто-либо, а главное - захочет ли кто-либо, навести в отрасли порядок или и дальше "регулирование" будет осуществляться в интересах конкретных заинтересованных лиц и компаний? Посмотрим. Пока что, глядя на тех, кто у руля, не ощущаю никаких поводов для оптимизма.